Sandra Pontello
sandrapontello@cpacf.org.ar

Sumario:
1. La vivienda como bien jurídico protegido. 2. Las distintas formas de garantizar el acceso o la estabilidad en la vivienda, según sea la situación en que se encuentre una persona o una familia. 3. La vivienda familiar en el matrimonio. 4. La presencia de hijos menores o incapaces en el grupo familiar del titular registral del inmueble. 5. El derecho real de habitación. 6. Bien de familia – ley 14.394 -. Art. 14 bis Constitución Nacional. El derecho de terceros. 7. La reforma constitucional de 1994 Art. 75 inc. 22 – Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. 8. Conclusiones. 9. Bibliografía.

La vivienda como bien jurídico protegido.

Ya desde los comienzos nuestra legislación protegió a la vivienda única familiar.

En nuestra Constitución Nacional – desde 1957-: Art. 14 bis “... El Estado otorgara los beneficios de la seguridad social... la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.”

2. Las distintas formas de garantizar el acceso o la estabilidad en la vivienda, según sea la situación en que se encuentre una persona o una familia.

Tengamos presente que se abordara el tema fundamentalmente cuando se presenta una situación de conflicto.

1. El que se presenta entre los cónyuges – en casos de separación de bienes, separación personal, divorcio. Aquí son de aplicación especialmente los arts. 211 concordantes del Código Civil.

2. La presencia de hijos menores o incapaces que habiten la vivienda única familiar esta contemplada por los arts. 1275, 1277 y concordantes del Código Civil.

3. Ante la viudez el cónyuge supérstite conserva el derecho real de habitación, lo cual en no pocos casos presenta conflictos con respecto a coherederos. Es de aplicación el art. 3573 bis y concordantes del código civil.

4. El problema puede suscitarse frente a terceros acreedores que tengan como única garantía de sus créditos la vivienda única familiar. Aquí es de aplicación la ley 14.394 – que incorpora la institución del bien de familia, el análisis de las normas constitucionales y la Constitución de la Provincia de Córdoba que incorpora de una forma más abarcativa esta protección.

5. A partir de 1994 la reforma constitucional que en el art. 75 inc. incorpora los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos con rango constitucional.

La vivienda familiar en el matrimonio.

La separación de los cónyuges.

El art. 211 del código civil: “Dictada la sentencia de separación personal el cónyuge a quien se le atribuyo la vivienda durante el juicio, o que continuo ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podrá solicitar que dicho inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal si ello causa un grave perjuicio, y no dio causa a la separación personal, o si esta se declara en los casos del art. 203 y el inmueble estuviera ocupado por el cónyuge enfermo”

Aquí podemos diferenciar al menos dos hipótesis:

1. La separación personal de los cónyuges y su relación con la conducta del mismo reflejada en la sentencia y que pruebe el perjuicio que le ocasionaría la partición del bien.

2. La separación personal en los términos del art. 203, siempre que el cónyuge enfermo ocupare el inmueble.

Ahora bien, veamos cuales son los motivos que llevaron al legislador a dictar estas normas.

Por una parte, es claro que más allá de las circunstancias que rodean al beneficiario, el bien jurídico protegido es la vivienda única familiar, sobre la base del principio de “solidaridad familiar”, que integra nuestro plexo normativo.

Cuando se trate de un bien propio del otro cónyuge el inocente o enfermo tendrá derecho a permanecer en él, fijando el Juez para con el cónyuge titular del bien un canon, el cual se fijara teniendo en cuenta las posibilidades económicas de los cónyuges y el interés familiar.

Las normas protectoras de la vivienda familiar que se insertan dentro de la política legislativa encomiendan atender los efectos que provoca la ruptura matrimonial, toda vez que hay un interés social por encima del interés individual, que en este caso radicaría en el derecho de propiedad del cónyuge culpable o del cónyuge sano en los supuestos del art. 203. Cabe destacar que de todos modos este derecho no es absoluto y el propio plexo normativo se ha ocupado de dejar sentado en que supuestos cesa dicha protección y cual será la contraprestación para quien se ve transitoriamente privado del uso de su propiedad en los casos que corresponda, como lo referimos en el párrafo anterior.

Estas normas se aplican solo cuando la desocupación del bien cause un grave perjuicio al cónyuge inocente o al cónyuge enfermo en los casos del art. 203 (del cual prácticamente la jurisprudencia no registra casos) y que asimismo no existan bienes gananciales con que se pueda resolver la vivienda del beneficiario.
El plazo de vigencia durante el cual el cónyuge podrá permanecer esta sujeto a resolución judicial conforme la valoración de las circunstancias de hecho y de derecho de cada caso.

Estos mismos principios han sido consolidados por la Jurisprudencia en fallos tales como el de la Sala III – 28-06-1996 – L .L. T. 1997 A pág. 124. “Autoriza a inscribir la sentencia que atribuye a uno de los cónyuges el uso de la vivienda durante el juicio de divorcio si facultativamente lo peticiona al habitador”.

De igual modo en las conclusiones de las Jornadas de Derecho de Familia y Sucesiones celebradas en la Provincia de Santa Fe en 1990, se recomendó que: se legisle sobre la necesidad de inscribir la sentencia en el Registro de la Propiedad Inmueble a los fines de la oponibilidad del derecho frente a terceros.

Cabe destacar que las nuevas nupcias del beneficiario, conforme la aplicación de los arts. 210, 211, 217 y 218, hacen cesar el beneficio toda vez que ponen fin a los derechos asistenciales entre los cónyuges.

Al decir de la Dra. Cecilia Grosman “El fundamento de la norma es que el nuevo lazo familiar formal o de hecho hace desaparecer la solidaridad familiar nacida del vinculo anterior que es remplazada por la solidaridad que se origina en la relación presente”. “El Derecho a la vivienda de los hijos menores en la familia ensamblada” – Grosman-Martínez Alcorta- Congreso Internacional de Derecho de Familia - Mendoza 1998.

La presencia de hijos menores o incapaces en el grupo familiar del titular registral del inmueble.

Cargas de la sociedad conyugal art. 1275 del código civil.

Aquí por una parte haremos referencia a las cargas de la sociedad conyugal que están contempladas por el art. 1275 del Código Civil, y hace referencia a la manutención de los hijos menores o incapaces, comunes y propios de uno de los cónyuges, matrimoniales y extramatrimoniales.

Tal es así que si se ha producido una ruptura conyugal y ha cesado la convivencia del titular del bien con los hijos de su cónyuge – sean estos matrimoniales o extramatrimoniales – mientras no sean posteriores al cese de la convivencia en caso de nos ser los hijos del cónyuge titular, el Juez podría a pedido de parte autorizar la disposición del bien, siempre que el interés familiar no resulte comprometido.

Tengamos presente que la obligación de prestar asistencia habitacional es de los progenitores y solo se podrá acudir al “padre afín”, en ausencia o imposibilidad de ellos de afrontar la obligación tal como lo establece el arts. 368 y concordantes del Código Civil.

Ahora bien, cabe destacar que si en virtud del art. 211 y conc. del Código Civil se le hubiera atribuido la vivienda cede del hogar conyugal al cónyuge que se encuentra a cargo de la tenencia de hijos menores o incapaces, y en virtud de alguno de los supuestos previstos por la ley perdiera dicho beneficio – art. 211 Código Civil - no debemos olvidar que el legislador ha tenido en mira proteger la vivienda del cónyuge como derecho fundamental y no tiene esto relación directa con los derechos deberes emergentes del matrimonio, los cuales se encuentran contemplados en otra parte del articulado – art. 202 y conc. Código Civil -.

Por tal motivo entendemos que en caso de sobrevenir un concubinato o celebrar nuevas nupcias el cónyuge a quien se le hubiera adjudicado el uso de la vivienda en las condiciones antedichas, el cese del derecho no deberá producirse de manera imperativa y mucho menos intempestiva y el magistrado no podrá apartarse del bien jurídico protegido por la norma que es la protección de la vivienda única familiar, y la protección de los derechos del niño que trataremos en el apartado pertinente.

La resolución judicial al evaluar un grupo familiar – familias ensambladas – que deben adoptar un nuevo orden personal y patrimonial que compatibilice los derechos y deberes de todos sus miembros y sin olvidar a los mas desprotegidos – menores, incapaces -; por lo tanto al tratar un tema tan delicado como es el de la vivienda el criterio deberá ser restrictivo, no olvidando establecer el modo de uso, los plazos y la retribución que recibirá el cónyuge afectado por la medida tomada.

Asimismo, y toda vez que el art. 1071 del Código Civil establece que: “...La ley no ampara el uso abusivo de los derechos. ...”, y ello aplicado al tema que estamos tratando debe interpretarse diciendo que si el cónyuge no conviviente desea hacer cesar la ocupación del bien de cuyo uso se encuentra privado, podrá hacerlo ofreciendo otra solución alternativa para la vivienda de los menores, siempre que ello no importe menoscabar la protección de los mismos.

Asentimiento del cónyuge - art. 1277 código civil.

La norma madre de la protección de la vivienda en caso de haber en ella hijos menores o incapaces es el articulo 1277 del Código Civil “... también será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que esta radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun disuelta la sociedad conyugal. El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido.”

Ahora bien cabe destacar que aquí nuevamente serán evaluados por el juez interviniente todos los extremos de hecho y de derecho que el nuevo grupo familiar presente, como así también los recursos alternativos con que cuente el cónyuge no conviviente, ya que este puede también contar con un nuevo grupo familiar con hijos menores o incapaces que cuentan con el mismo amparo legal.

Los extremos que en principio hacen mantener la indisponibilidad del bien, son la presencia en el hogar de hijos menores o incapaces de los cónyuges divorciados, sea que se trate de hijos de ambos o hijos de uno de ellos nacidos con anterioridad al matrimonio.

Factores a tener en cuenta son los recursos con que cuente el nuevo grupo familiar, toda vez que se puede autorizar la venta del bien si ellos cuentan con medios suficientes como para remplazar la vivienda habitación.

Asimismo como referimos anteriormente el Juez fijara si lo considera procedente el plazo de duración y el canon que recibirá el cónyuge titular.

Existe un supuesto donde se requerirá el doble asentimiento conyugal por parte del cónyuge del primer matrimonio, cuando en el inmueble habiten hijos menores o incapaces de este; si en el mismo bien habitan los hijos del segundo matrimonio – también menores o incapaces -, ya que en caso de no haber acuerdo deberán firmar la venta: el cónyuge titular – que prestara el consentimiento – y el asentimiento de los dos cónyuges cuyos hijos habitan el inmueble.

Cabe destacar que esta indisponibilidad no se aplica en ningún caso a la protección de la vivienda que habiten hijos menores o incapaces del cónyuge que se encuentra en uso de la misma cuando estos nacieran con posterioridad a la disolución de las nupcias del cónyuge titular del bien o de quien debiera prestar su asentimiento por ser cónyuge del titular registral de la vivienda.

Así lo han consignado las III Jornadas de Derecho de Familia – Morón 1993 – y las V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil celebradas en Junín en 1992. Quienes en sus conclusiones consignaron “... los actos de disposición del inmueble donde reside el hogar familiar también requieren el asentimiento del no titular cuando existen hijos menores e incapaces de uno de los cónyuges que hubiera convivido en el grupo familiar”.

Como lo referimos anteriormente esto es concordante con el art. 1275 del Código Civil que establece que son cargas de la sociedad conyugal la manutención de los hijos comunes y propios de uno de los cónyuges, matrimoniales y extramatrimoniales y con el deber de asistencia del padre afín consignado en el art. 368 del Código Civil.

El derecho real de habitación.

Conforme lo marca nuestro código civil en el art. 3573 bis – el Derecho Real de Habitación se encuentra contemplado en nuestra normativa interna al establecer: “Si a la muerte del causante este dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario cuya estimación no sobrepasare el indicado como limite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vocación hereditarias o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajera nuevas nupcias”.

Este derecho pretende proteger a quien ha habitado la vivienda única familiar junto a su cónyuge, cabe destacar que en doctrina se ha planteado la posibilidad de hacer extensivo este derecho al conviviente, para el supuesto de las uniones de hecho.

Se pretende impedir que el cónyuge supérstite quede sin habitación al producirse el fallecimiento de su cónyuge; en los supuestos en que al concurrir otros herederos puedan exigirle la realización del bien para percibir su porción legítima o alícuota de la herencia.

Los fundamentos de este articulo son básicamente de carácter socio asistencial.

Cabe destacar que ello no impide la promoción del juicio sucesorio, como tampoco obstaculiza la adjudicación de los bienes, pero quien resulte adjudicatario del bien sede del hogar conyugal, siempre que se den los extremos del art. 3573 bis, y que el beneficiario lo solicite, ya que este derecho no opera de oficio.

La inspiración del legislador tiene motivos asistenciales, que protegen la vivienda del cónyuge supérstite, para lo cual el art. 3573 bis, importa una excepción al art. 2949 del código civil, ideando la previsión de una desmembración de dominio que pudiera corresponder, mediante acto particional a otro u otros sucesores; esta desmembración no afecta las relaciones jurídicas en cuanto a la nuda propiedad.

Al conferir el derecho real de habitación al cónyuge supérstite el ejercicio de las facultades otorgadas al habitador; oponible a terceros si la constitución ha sido debidamente inscripta.

Condiciones en que opera el derecho:

1. El acervo hereditario deberá estar compuesto por un solo inmueble habitable, lo cual no obsta a que existan otros bienes, en tanto estos no estén en condiciones de satisfacer las necesidades de habitación, ya sea por su valor económico o por sus características.

Así lo han consignado las IV Jornadas Santafesinas de Derecho Civil al recomendar: “... el derecho se ejercerá cuando el causante deje solamente un inmueble habitable como integrante del acervo hereditario. No obstante corresponderá igualmente cuando, a pesar de existir otros bienes, estos fueran insuficientes para satisfacer las necesidades habitacionales del cónyuge supérstite”.

2. Que el inmueble integre en su totalidad el acervo hereditario, sea el mismo de carácter propio o ganancial del cónyuge pre muerto, sin que las partes alícuotas correspondientes a terceros o extraños a la relación de comunidad determinada por la sucesión sean afectadas. Cabe destacar que en caso de existir un condominio de dicho bien con un tercero el derecho real de habitación no le es oponible a este ultimo.

3. Tal como lo indica el legislador en la nota al art. 3282 C. Civil el bien debió haber sido sede del hogar conyugal al momento de la apertura de la sucesión.

4. El beneficiario tendrá algunas condiciones que el legislador determino para poder hacer uso de este derecho, tales como habitar el inmueble él y su familia – art. 2953 y 2963 del código civil -. El art. 2963 in fine no le permite ceder el uso ni alquilar la casa habitación.

5. La ley refiere al grupo familiar, entendiéndose por tal al cónyuge supérstite y quienes conviven con él al momento de su constitución.

6. Este derecho deberá ser invocado, ya que no opera ipso iure y es el cónyuge supérstite quien podrá hacerlo, oponiendo su derecho a coherederos y legatarios antes de consentir en el proceso sucesorio cualquier acto que suponga incompatibilidad con la conservación del mismo. En la mayoría de los casos antes de la partición, de la venta del bien, de su adjudicación en plena propiedad a los herederos.

Este derecho se perderá en los casos en que el beneficiario contraiga nuevas nupcias.

Ahora bien respecto a la figura del conviviente – uniones de hecho- las I. Jornadas Interdisciplinarias de Minoridad y Sucesiones – Morón 1995 en sus recomendaciones expresaron: “Si a la muerte del causante titular del inmueble habitable que hubiera constituido el hogar, cuya estimación no sobrepasare el indicado como limite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, el conviviente supérstite que continuare habitándola podrá alegar el derecho real de habitación siempre que careciere de un bien propio habitable y que hubiese convivido con el causante durante los últimos cinco años inmediatos anteriores a su fallecimiento.”

Bien de familia – ley 14.394 -. Art. 14 bis Constitución Nacional. El derecho de terceros.

Esta institución ha tenido en la mira la protección de la vivienda única familiar, no ya dentro del mismo grupo familiar como lo hemos visto hasta ahora sino frente a terceros, posibles acreedores que por distintos motivos pueden atacar dicho bien, poniendo en riesgo la estabilidad de la vivienda única familiar.

Debe concluirse, entonces, que si resultaba oponible al aquí acreedor una eventual venta del inmueble, con mayor razón debe correr igual suerte la afectación del mismo como bien de familia, dada la finalidad tuitiva de la ley y la protección del instituto prevista por el Art. 14 bis de la Constitución Nacional (cfr. C.S.J.N., 10.9.85 en "Carrizo José A. s/ incidente de levantamiento de embargo en los autos Rodríguez Armando c/ Carrizo José", publicado en E.D., t. 115, p. 579 con nota de Germán Bidart Campos)." BIEN DE FAMILIA. Afectación. Oponibilidad. Procedencia Expte. 107086 - "Lloyds Tsb Bank Plc c/ Jovenich Miriam Alcira s/ ejecutivo" - CNCOM - SALA C - 23/04/2004

Tengamos presente que la evolución de la jurisprudencia ha indicado que la protección de la vivienda se interpreta con criterio amplio, tan es así que recientemente la Cámara Civil de San Isidro ha resuelto que “Puede autorizarse la sustitución del bien de la familia constituido sobre un inmueble del fallido, con el objeto de que: a) el sindico venda el requerido inmueble para pagar a los acreedores a quienes el bien de familia es inoponible y b) con el resto del producido se adquiera un inmueble que se colocara en lugar del bien de familia a enajenar.” – C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1º, 3-2-97.

La reforma constitucional de 1994 Art. 75 inc. 22 – Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.

A partir de la ultima década se ha producido un proceso de constitucionalización de los derechos civiles, y constituyendo la vivienda familiar, uno de los derechos humanos fundamentales, al que toda persona debe alcanzar – acceso a una vivienda digna art. 14 C. Nacional -.

Desde la ultima reforma constitucional, cuando el art. 75 inc. 22 recoge todos los tratados internacionales de manera expresa, a los que les otorga una jerarquía constitucional.

Si bien cabe destacar que los mismos se incorporaron a nuestro ordenamiento al suscribirse el Pacto de San José de Costa Rica, en la práctica forense esta ultima reforma aludida le dio a tales derechos una fuerte dinámica social.

Cabe destacar que no debe interpretarse que por ello dejen de existir los problemas habitacionales, que encuentran su origen en la indigencia, la pobreza, el déficit laboral, y la desprotección social de los sectores postergados.

Así lo ha interpretado la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, en su libro “Protección Jurídica de la Vivienda Familiar”, en su pág. 50 “La nueva visión del tema obliga al juez a interpretar los preceptos legales conforme a las pautas constitucionales, aun en contra de lo que podrían ser pautas solidariamente arraigadas en la sociedad. Este modo de interpretar es muy importante pues la realización de la graduación jerárquica entre la norma y un texto constitucional representa un instrumento significativo para garantir la continuidad y estabilidad de determinadas políticas que, en la elección, se consideran un interés preeminente.”

Por ultimo cabe referir que hoy todas las constituciones provinciales, como así también la Constitución Nacional cuentan con normas protectoras de la vivienda.

Ello debe entenderlo como herramientas que posee una persona que cuenta con una vivienda y por distintas situaciones que rodean a su persona y a su familia se ve en un conflicto que puede potencialmente hacer peligrar la misma.

Conclusiones.

Cabe concluir que en este trabajo ha transcurrido un recorrido por las distintas situaciones de conflicto con las que puede encontrarse una persona, o una familia para poder conservar la vivienda.

Tras ver dicho análisis concluimos que la vivienda es un bien jurídico protegido por nuestra normativa interna, y recepcionada por los Tratados Internacionales que la integran; por lo tanto arribamos a la convicción que es de interés social que sus habitantes “conserven” su casa habitación, una vez que han llegado a ella.

Ahora bien, llama a la reflexión la gran cantidad de población que engrosan las filas de los “sin techo”, tanto en Argentina como en gran parte de latino América, y si bien conforme la normativa vigente ello no debiera ocurrir, no se ve reflejado en el plexo normativo ni en los planes de acción social una preocupación equivalente a la que encontramos para proteger la vivienda de quienes si llegaron a ella.

Bibliografía.
Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, en su libro “Protección Jurídica de la Vivienda Familiar”.

C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1º, 3-2-97.

C.S.J.N., 10.9.85 en "Carrizo José A. s/ incidente de levantamiento de embargo en los autos Rodríguez Armando c/ Carrizo José", publicado en E.D., t. 115, p. 579 con nota de Germán Bidart Campos)." BIEN DE FAMILIA. Afectación. Oponibilidad. Procedencia Expte. 107086 - "Lloyds Tsb Bank Plc c/ Jovenich Miriam Alcira s/ ejecutivo" - CNCOM - SALA C - 23/04/2004.

I. Jornadas Interdisciplinarias de Minoridad y Sucesiones – Morón 1995.

IV Jornadas Santafesinas de Derecho Civil.

III Jornadas de Derecho de Familia – Morón 1993.

V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil - Junin en 1992.

”. “El Derecho a la vivienda de los hijos menores en la familia ensamblada” – Grosman-Martínez Alcorta- Congreso Internacional de Derecho de Familia - Mendoza 1998.

Sala III – 28-06-1996 – L.L. T. 1997 A pag. 124.