Comentario al fallo de la Corte Suprema.

G. 434. XXXVIII “G., M.A. c/P., J.R.”

Sumario.

Introducción. Derechos invocados. Conclusiones. Bibliografía. Jurisprudencia. Tratados Internacionales.

Introducción.

En las presentes actuaciones se plantea la problemática de una madre embarazada de siete meses, quien, según sus dichos, por insuficiencia de medios para brindar una adecuada atención a su hija aceptó la ayuda de un amigo con quien convivió determinado tiempo hasta la aparición de incompatibilidades en su vida en común. Habiendo demandado posteriormente al mismo.

Ante dicha situación, y conforme los dichos del demandado, “el supuesto abandono de la aquí actora”, procede a demandar la tenencia de la menor y a posteriori el reconocimiento de la misma.

Ante ello la madre demanda impugnado la paternidad aduciendo que no es el padre biológico, haciendo lugar el Magistrado de Primera Instancia a dicha impugnación con fundamento en la negativa por parte del demandado a realizar los exámenes de histocompatibilidad genética y antígenos eritrocitarios.

En Segunda Instancia, se declaró nulo todo lo actuado a partir del acápite en que la actora manifiesta quien es el “padre biológico” de la niña, y resuelve integrarlo a la litis en carácter de “tercero interesado”.

Ante ello la actora interpuso el recurso extraordinario federal, al que adhirieron el Defensor Oficial y el Ministerio Público. En principio le fue denegado y dio lugar a la interposición del recurso de queja al que le hicieron lugar.

Derechos invocados.

Entendiendo en este punto que si bien nos encontramos ante situaciones claramente diferenciadas: la convivencia de hecho y el matrimonio; mientras esta última es una institución recepcionada por la ley positiva que le asigna efectos jurídicos propios, igualmente no podemos dejar de advertir que las uniones de hecho constituyen un estado de familia dentro de la sociedad contemporánea ante lo cual el derecho no puede ni debe permanecer indiferente.

Derecho a la vida familiar.

Derecho a la identidad.

Derecho a la intimidad (madre).

Debido proceso.

Garantía a la defensa en juicio.

Analizaré pues, en que aspectos se pueden ver afectados los derechos antedichos.

Derecho a la vida familiar.

Respecto a la menor, su derecho a la identidad está afectado desde el momento mismo en que la madre incorpora a su vida familiar un señor que si bien cumple una función “paterna”, el mismo no es su padre.

La convivencia en aparente matrimonio tiene efectos socio culturales que guardan semejanza con la vida conyugal, en especial respecto a niños de corta edad, en el caso de marras esto ha incidido al momento de la separación de la pareja en el ejercicio de derechos actuales y potenciales de la menor, afectando de modo directo su derecho a la vida familiar, ya que ha debido tratar como padre a quien conforme los dichos de su madre y las constancias probatorias no lo es y se ha visto prima facie privada de una filiación paterna que coincida con su realidad biológica y de una saludable vida familiar; sin perjuicio de respetar el derecho de sus padres a vivir separados, pero no por ello alterar su identidad.

Al presentarse el demandado solicitando el ejercicio de la tenencia de una niña de tan corta edad, es de suma importancia recalcar que en este caso esta afectando claramente el derecho a la identidad de la menor, pues conforme lo dichos de la madre ut supra relatados, se trata de un hombre que “ocasionalmente” cumplió con alguna función paterna con motivo de la convivencia con ambas durante los primeros años de vida de la niña, produciéndose el acto del reconocimiento con posterioridad.

Cabe destacar que lo que aquí se afecta no solo es el derecho a la identidad propiamente dicho, sino el ejercicio de una vida familiar plena actual y potencial que coincida con su realidad biológica y no se vea tergiversado por intereses ajenos a la menor.

Derecho a la identidad – Derecho a la intimidad de la madre.

Al debatirse la filiación paterna de una niña, se está refiriendo en modo directo a su identidad.

Debemos destacar que en tanto la realidad biológica, coincida con la filiación paterna y materna de la menor será más respetado su “derecho a la identidad”, constitucionalmente garantizado, mediante el artículo 75 inc. 22 de nuestra Carga Magna que incluye a ella con su misma jerarquía a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

El art. 3 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño que indica que: “En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones publicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial será el interés superior del niño.

Respecto a la postura del Tribunal de Segunda Instancia cuando resuelve integrar la litis con el “presunto padre biológico”, quien ha sido mencionado por la madre, entiendo que más allá de lo respetable que son las disidencias, no es menos cierto que la Sala procura defender del “derecho a la identidad” de la menor, sin afectar con ello otros derechos fundamentales de igual jerarquía como lo sería el “derecho a la intimidad de la madre”, ya que fue ella quien voluntariamente refirió sus datos en el expediente.

Así, pues la Jurisprudencia en el fallo Z., H. M. c/ C., J. R. y otros Juzgado Civil y Comercial de Paraná Nro. 4 - Paraná 15-09-2003 lo ha referido con toda claridad “9. Nuestra cultura proclama los efectos liberadores de la búsqueda de la verdad sobre el propio ser y su realidad existencial. Esta consecuencia será seguramente absorbida por los juristas en su tarea de interpretar normas que tengan que ver con el inalienable derecho a la identidad de origen, en un proceso tal vez lento, pero inexorable.”

Si bien es cierto que la menor tiene la acción en todo tiempo, su calidad de vida no será la misma conociendo su real identidad desde temprana edad, que debiendo esperar hasta cumplir los 14 años para poder presentarse en juicio y defender por sí algo que a todos los niños les debe ser dado ya que es responsabilidad de los adultos, y para ello no sólo están sus padres, sino el Estado que en este caso ha suscripto Tratados Internacionales, como la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en donde asume el compromiso de garantizar a los niños el derecho a una vida familiar y a permanecer junto a sus padres cuando fuera posible.

Así lo ha entendido la doctrina para lo cual citare a Lorenzetti, Ricardo L., “Constitucionalización del Derecho Civil y Derecho a la Identidad Personal en la Doctrina de la Corte Suprema”, L.L. 1993-D-678. “Tres dimensiones del derecho a la identidad: A) La identidad estática, que abarca el nombre, la identificación física, la imagen; B) La identidad dinámica, referida a la verdad biográfica, la historia, el estilo individual y social del sujeto de que se trate, que es lo que distingue al individuo de los demás, “es el modo en que los demás nos miran por lo que hemos hecho en la vida”, constituyendo un aspecto variable, que hace referencia a lo pretérito, a los hechos objetivos que uno va dejando y por los cuales la gente nos identifica, nos reconoce; y C) El patrimonio cultural, religioso, ideológico, político, que también confiere la identidad personal.”

Así pues, entiendo que la Cámara al citar al padre alegado, procuró integrar la identidad de la menor y darle así la posibilidad del ejercicio pleno de su derecho a la identidad.

Debido proceso – defensa en juicio.

Para abordar este punto haré una introducción referida al tratamiento doctrinario de la filiación y las pruebas biológicas, encontrando frente al análisis pormenorizado de estos derechos tres posturas doctrinarias claramente diferenciadas respecto a la identidad de un individuo:

Quienes sostienen que es el título formal, es de donde parte la identidad del individuo, de modo tal que: son elementos constitutivos de este derecho en principio, la filiación materna y paterna junto al estado de familia.

Otra posición doctrinaria, sostiene que la identidad de un individuo la da su constitución física, y por ello, para esta corriente el nexo biológico es un dato de relevancia para determinar la identidad de la persona.

Por ultimo la postura ecléctica que toma elementos de ambas posiciones doctrinarias, esta corriente doctrinaria considera elementos relevantes a los tres elementos que cita el Doctor Lorenzetti en su obra, de modo tal que será de relevancia el nexo biológico, el estado de familia, el contexto familiar, tanto dentro del núcleo primario como hacia la familia extensa entre otros factores que también hacen a la identidad de una persona.

Ahora bien, más allá de cual fuere la corriente doctrinaria con la cual acordemos, en el caso que nos ocupa el planteo del “Debido proceso y el Derecho a la defensa en juicio” no se encuentra afectado toda vez que la Cámara al convocar al padre alegado para integrar la litis, no hace sino defender el interés superior del niño de conocer su realidad biológica, derecho ante el cual deben ceder otros de menor jerarquía. Y de modo alguno puede inferirse al menos por las constancias que surgen de la sentencia que se haya vulnerado el derecho de defensa en juicio o del debido proceso.

Cabe destacar que la actora que pretende desplazar al padre reconociente de una filiación, ha contado con un debido proceso, no quedando claro cual es el derecho de defensa en juicio que vulnera su posibilidad de ser oída, ya que aún integrado el padre alegado, la misma seguiría siendo parte actora de los autos, quedando de esta manera habilitada la vía procesal para que su hija acceda a su filiación paterna en la corta edad.

“En relación a ello, hoy son garantías constitucionales de segundo grado, el “Derecho a la Identidad” y el “Derecho de Acceso a la Justicia”. Sostiene que si acaso dentro de un matrimonio se infiltra como hijo de la pareja un ser humano que es biológicamente hijo de otro padre, lo que perturba al matrimonio, a la familia, y a la paz familiar, es, sólo, por la conducta del cónyuge que tuvo un hijo con un tercero. Y ese hecho ya consumado no se borra ni remedia con esconder el resultado.” – Z., H. M. c/ C., J. R. y otros Juzgado Civil y Comercial de Paraná Nro. 4 - Paraná 15-09-2003.

“...En un Juicio de filiación extramatrimonial resulta dificultoso acreditar de manera asertiva la existencia de relaciones sexuales, por lo que las presunciones legales juegan un rol relevante y, aunadas al indicio legal del art. 4 de la ley 23.511, contribuyen decisivamente para sentenciar. La presunción de paternidad ante la negativa de someterse a la prueba biológica que surge del art. 4 de la ley 23.511 no atenta contra la garantía contenida en el art. 18 de la Constitución Nacional – derecho constitucional de defensa – puesto que no se trata de declarar contra sí mismo, sino de colaborar para la producción de una prueba concluyente” O., M. C. c/N., E. R., C. N. Civ. Sala A, L.L. 1198 – D, 741-97723.

Conclusiones.

Es menester destacar que en lo aquí planteado subyace la problemática de los sensibles límites existentes entre el derecho público y el derecho privado.

Si bien es cierto que desde una óptica estrictamente procesal, el juicio no adolecería de vicios de nulidad, no es menos cierto que el bien jurídico protegido en este caso “identidad de una menor impúber” merecía una revisión y la consecuente participación del padre alegado, considerando que de ese modo el transcurrir de la vida de la niña se integraría con su correspondiente filiación materna y paterna, sin que fuera ella misma quien por sus propios medios tuviere que salir a buscarla, siendo este un derecho humano fundamental de responsabilidad del Estado que a todo niño le debe ser dado desde su nacimiento.

Como final de este trabajo y a modo de reflexión, cabría preguntarse si el legislador no debiera facultar expresamente al Magistrado a tales fines y allanar el camino de la identidad de estos menores, compromiso que asumió en el año 1994 al incorporar al art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna la Convención Internacional de los Derechos del Niño y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional.

Bibliografía.

Azpiri, Jorge – Juicios de Filiación y Patria Potestad – Ed. Hammurabi – Buenos Aires 2003.

Belluscio, Julio Cesar – Manual de Derecho de Familia - Tomo 2 – Ed. Astrea – Buenos Aires 1986.

Grosman Cecilia – Arianna Carlos – “Los efectos de la negativa a someterse a los exámenes biológicos en los juicios de filiación paterna extramatrimonial” – La Ley 1992-B-1193.

Lorenzetti, Ricardo L. - “Constitucionalizacion del Derecho Civil y Derecho a la Identidad Personal en la Doctrina de la Corte Suprema”, La Ley 1993-D-678.

Zannoni, Eduardo – Tratado de Derecho de Familia – Tomo 2 – Ed. Astrea – Buenos Aires 1993.

Jurisprudencia.

O., M. C. c/N., E. R., C. N. Civ. Sala A, L.L. 1198 – D, 741-97723.

Z., H. M. c/ C., J. R. y otros Juzgado Civil y Comercial de Paraná Nro. 4 - Paraná 15-09-2003.

Tratados Internacionales.

Pacto de San José de Costa Rica.

Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

Pacto Internacional sobre los Derechos Económicos Culturales y Sociales.